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기본권은 '필요한 경우에 한하여' 제한하므로 정당한 목적에 필요한 범위 안에서만 제한해야 하고(ㄷ), '법률로써' 제한하는 것은 국가의 자의적 침해를 막기 위함이므로(ㄹ), 5번이 정답이다.
핵심 개념
헌법 제37조 제2항은 기본권을 국가안전보장·질서유지·공공복리를 위해 필요한 경우에만 법률로써 제한할 수 있게 하고, 제한하더라도 본질적 내용은 침해할 수 없도록 기본권 제한의 요건과 한계를 정한다.
단서 따라가기
국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여기본권 제한의 목적 요건과, 목적 달성에 필요한 최소한으로만 제한해야 한다는 과잉 금지 원칙 ㄷ 판단 근거
㉠ 법률로써 제한국민의 대표 기관인 국회가 만든 법률에 의해서만 제한할 수 있다는 형식 요건 ㄹ 판단 근거
<보기> ㄱ. 국민의 기본권은 어떠한 경우에도 제한할 수 없다.제37조 제2항은 요건을 갖추면 기본권을 제한할 수 있음을 규정 ㄱ (틀림 — 제한 가능)
<보기> ㄴ. 기본권 제한을 통해 보호하려는 공익보다 침해되는 개인의 이익이 커야 한다.제한으로 보호하는 공익이 침해되는 사익보다 커야 한다는 법익의 균형 ㄴ (틀림 — 공익과 사익 비교 방향이 반대)
<보기> ㄷ. 기본권을 제한할 때는 정당한 목적을 달성하는 데 필요한 범위 안에서만 제한하여야 한다.'필요한 경우에 한하여'에 담긴 과잉 금지 원칙 ㄷ (옳음)
<보기> ㄹ. ㉠의 이유는 국민의 기본권이 국가에 의해 함부로 침해당하지 않도록 보장하기 위함이다.법률에 의한 제한은 국가 권력의 자의적 기본권 침해를 막는 장치 ㄹ (옳음)
정답 근거
ㄷ: 조문의 '필요한 경우에 한하여'는 기본권을 정당한 목적을 달성하는 데 필요한 범위 안에서만 제한해야 한다는 뜻이다. ㄹ: 기본권을 '법률로써' 제한하게 한 것은 국민의 대표 기관인 국회가 만든 법률에 근거하지 않고는 국가가 기본권을 함부로 침해할 수 없게 하기 위함이다. 따라서 ㄷ, ㄹ인 5번이 정답이다.
선지별로 왜 틀렸나
①
함정 '본질적인 내용을 침해할 수 없다'는 조문 끝부분만 보고 기본권은 어떤 경우에도 제한되지 않는다고 확대 해석하기 쉽다.
보기 ㄱ은 틀리다. 제37조 제2항은 국가안전보장·질서유지·공공복리를 위해 필요한 경우 법률로써 기본권을 제한할 수 있다고 규정한다. 보기 ㄴ도 공익과 사익의 비교 방향이 반대여서 틀리다.
②
함정 ㄷ이 옳다는 것을 확인한 뒤 ㄱ의 '어떠한 경우에도'라는 강한 보호 표현에 끌리기 쉽다.
보기 ㄷ은 옳지만, 보기 ㄱ은 기본권 제한을 허용하는 조문 내용과 정면으로 어긋난다. 또 옳은 보기 ㄹ이 빠져 있다.
③
함정 보기 ㄴ이 '개인의 이익'을 존중하는 것처럼 보여 기본권 보장 취지에 맞는다고 판단하기 쉽다.
보기 ㄷ은 옳지만, 보기 ㄴ은 틀리다. 기본권을 제한하려면 그로써 보호하려는 공익이 침해되는 개인의 이익보다 커야 한다. 또 옳은 보기 ㄹ이 빠져 있다.
④
함정 보기 ㄹ이 옳다는 것을 확인한 뒤, 보기 ㄴ의 공익·사익 비교 방향을 꼼꼼히 확인하지 않고 고르기 쉽다.
보기 ㄹ은 옳지만, 보기 ㄴ은 비교 방향이 뒤집혀 틀리다. 공익이 사익보다 커야 기본권 제한이 정당화된다. 또 옳은 보기 ㄷ이 빠져 있다.
이 문항이 묻는 능력
'공익이 사익보다 커야 한다'는 법익 균형의 방향을 뒤집은 진술과, 본질적 내용 침해 금지를 '제한 자체 금지'로 확대한 진술을 걸러 내는지 평가한다.
다음에 비슷한 문제를 만나면
헌법 조문을 '목적(무엇을 위해)', '필요성(필요한 경우에 한하여)', '형식(법률로써)', '한계(본질적 내용 침해 금지)'로 쪼갠 뒤, <보기> 각 진술이 어느 요소에 대한 것인지 연결하고 그 요소의 취지와 방향이 맞는지 판정한다.